宪法性法律、宪法惯例、宪法解释等也可以用来辅助宪法典内容的判定,为何只能作为理由渊源?这其中的差别在于,依据渊源作为权威性理由,对其的适用是绝对的,宪法原则和宪法精神并不取决于其内容的价值或好处,其本身不存在合宪性的问题。
香港发生动乱后,行政长官基于其宪制责任与全国人大常委会基于主权会分别对该动乱的严重程度、发展趋势等作出独立判断。司法独立保障法官独立审判案件并作出裁决,法官在这一过程中思考的不止是法律,还有事实,两者缺一不可。
尽管《紧急法》实质蕴含了全国人大常委会的授权,但是其不能与基本法相抵触,因此,行政长官实施紧急立法权可不受行政会议的程序性约束,即其及时性不受内部民主性的约束。在具体机制设置方面,行政长官在实施紧急立法权时可咨询香港基本法委员会香港委员的专业意见,以专业性优势弥补民主性短板,从而间接协调及时性与民主性的冲突。香港过渡期承担着法律秩序转型的重大使命,本质上是一场革命——用中国的新法统取代大英帝国的旧法统,这必然要求采取不受现有法律秩序限制的权力。保持连续性是主权者建构香港新法律秩序的基本意图,但这并不能推导出香港新法律秩序衍生于港英殖民统治的宪制秩序,更不能认为前者是后者的自然延续。历史上,英国基于三个不平等条约占领了香港,根据《维也纳条约法公约》第52条,这些不平等条约是无效的。
其不仅适用于一般公法关系的调整,还适用于紧急状态中的人权保障。但从紧急法治的主流发展趋势来看,经由例外法模式过渡到调适模式应该是香港紧急法治可预见的发展过程。如果出现两个主权意志,往往意味着宪制危机和政治动荡。
在英美法中,Corporation的根本含义是指一种拟制人格,但其外延非常广阔,涵盖了从公司企业等私法法人到市镇自治当局等公法主体。中国古代政治思想中同样面临如何论证讨伐国君的正当性问题,最著名的论证可能出自孟子:齐宣王问曰:汤放桀,武王伐纣,有诸?孟子对曰:于传有之。基于这一传统,国王的政治之体可以被理解为一个单人合众体(Corporation Sole),在其中,政治之体由议会来代表这一点是绝不会遭到排除的[9]。[19]贵戚之卿即君主的亲戚贵族。
国王的自然之体有生老病死,可能频繁更迭,但拟制的政治之体始终能够确保法定最高权力的恒定。空位期,无论长短,即便在早先的时代都会产生危险。
[39]这一性质在法理有几方面表现:一是在财产法上,英国有法谚云:时间的流逝对国王不造成损失。 注释:[1][德]恩内斯特·康托洛维茨:《国王的两个身体》,徐震宇译,华东师范大学出版社2018年版,第440页。然而,国王二体观念还有另一重论证功能,即它直接解决了谁有权审判君主或惩处君主的问题。[16]麦基文也引用过1606年的一份英格兰判决书:对国王本人而言,整个王国的政府和人民都从属国王。
来源:《政法论坛》2023年第4期。他敏锐的意识到:德意志诸邦的宪法里面,有许多邦设‘国王以一身掌握主权之一切的权利的规定。这场革命中,在法理上,君主政体被废除。相应地,弑君者把国王的地位降低为一个人民主权国家的执政官。
故《泰誓》曰:‘独夫纣。……‘这是一种内在于国王本人、内在于英格兰国王的权力。
在位者一旦君不君,也就失去了在位的资格,从而不再被臣民作为国君对待。虽然在现行日本宪法中,天皇已经不具备统治职能,天皇机关说因此不再具有现实意义,但将作为自然人的天皇与其国家象征地位相分离的精神,却是与天皇机关说一脉相承。
[27]英国的王冠正是贯穿《国王的两个身体》全书的一个核心概念。[18]而当国王二体被分离之时,最高权力的主体便被悄然置换。[21]但这实际已是站在现代国民主权立场上,改变了孟子的原意。(三)孟子的诛一夫论与国王二体相比较值得注意的是,将君主的自然人人格与君主作为最高统治者的政治人格相分离,从而论证惩治君主的正当性,这种论证方式并非英国革命所独有。或是因为美浓部达吉治学初期曾专攻比较法制史。英国资产阶级革命中对国王空位的解决方式,可谓一个关键节点。
如荀子与孟子虽观点多歧,但也说:诛桀、纣若诛独夫。只有革命实际爆发之后,由实践来回答这个问题。
这对于后世的近现代宪法学又有何助益。理论是灰色的,生命之树长青。
在法律逻辑上,要将国王作为叛国罪的适用对象,首先要将他本人与王权割裂,也就是将国王的自然身体与政治身体相剥离。如梅特兰指出,伊丽莎白一世时期的普劳登《判例报告》是对国王二体观念的首次清晰阐述。
个人行使国家机关职能,并非为自己之目的,而是为国家之目的。闻诛一夫纣矣,未闻弒君也。孟子由此回避了弑君正当与否这个可能直接颠覆儒家纲常的敏感问题。结语由宪法思想史梳理可以看出,国王二体这一源于中世纪末期英伦岛国的古典政治观念,通过英国宪制的影响力,其源流余脉一直延伸至20世纪,对于在世界范围内促进立宪主义精神,都有独到之功。
曰:臣弒其君可乎?曰:贼仁者谓之贼,贼义者谓之残,残贼之人谓之一夫。他提出:把国家的机关和在机关地位的个人区别起来,对于说明机关意识的永续性是必要的。
[39][德]恩内斯特·康托洛维茨:《国王的两个身体》,徐震宇译,华东师范大学出版社2018年版,第85-86页。自然之体与政治之体并非判然分别,乃是联合,就像一个身体一样。
进入专题: 政治之体 自然之体 英国君主立宪制 天皇机关说 。及第三条:天皇神圣不可侵犯。
[13]李学勤主编、《十三经注疏》整理委员会整理:《孟子注疏》,北京大学出版社1999年版,第53页。明治宪法第五条相应的也规定:天皇依帝国议会之同意,行使立法权。[7]16世纪有英格兰法官指出:政治之体与其……自然之体相联合与合并,在联合或合并的过程中,自然之体分有了政治之体的属性和效果。[53]能够支持这一观点的有力论据,正来自于英国法:君主的行为不因君主的驾崩而消灭,这是古来诸国所认识的,英国法学中为说明这种永续性,发生Sole corporation(单独法人)的观念,国王以其一身为法人历代相承作为单一体,又发生The king does not die(国王不死)的格言,然而国王不死自然是一种反事实的拟制,然以国王为法人,亦与‘法人须为自己之目的的主体不相容。
芦部信喜指出,作为英联邦象征的抽象的王冠,正对应于作为日本国家象征的天皇,只不过天皇的特殊之处在于其是一个具体的自然人。如穗积八束的学生上杉慎吉是明治后期天皇主权说的主要代表人物,但在其学术生涯初期,也曾主张:所谓国家,乃是法律上为统治权的主体之抽象的人格,组织这抽象的人格之实体,乃是自然人。
[23][日]芦部信喜、高桥和之:《宪法》(第3版),林来梵、凌维慈、龙绚丽译,北京大学出版社2006年版,第40页。 摘要: 英国古代的国王二体观念通过区分国王的政治之体和自然之体,维持了最高政治权力的合众性及永续性。
虽然英国国王作为全国的最高领主,在法理上拥有全国的土地,但其中某些土地及地上权利在观念中被视为王室的古老领地,国王不可按自身意志将其让渡给他人。曰:君有大过则谏,反覆之而不听,则易位。